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24 septembre 2008 3 24 /09 /septembre /2008 00:07

La Cour des comptes a indiqué « douter de la qualité de salariés » des travailleurs employés par des sociétés de portage salarial. Les informations sur ce sujet se retrouvent dans le rapport du Conseil des prélèvements obligatoires, présidé par Philippe Seguin (mars 2008)  sur Les prélèvements obligatoires des indépendants.

On remarquera cependant que le texte ne prend pas en compte la loi de modernisation du marché du travail, adoptée par le parlement en juin 2008, qui modifie de manière substantielle la position juridique et sociale du portage salarial.

Voici cependant, avec toutes les réserves exprimées ci-dessus quant à son caractère encore pertinent au regard de la nouvelle législation, le texte concernant le portage salarial que l’on retrouve en page 128 du rapport sur Les prélèvements obligatoires des indépendants.  

« Le portage salarial peut être défini comme étant une « technique d’organisation de l’emploi permettant à un professionnel autonome, par le biais d’une structure intermédiaire, d’effectuer des prestations de travail auprès de clients qu’il a lui-même démarchés, sous statut salarié plutôt que sous statut de travailleur indépendant[1] ». La société bénéficiaire de la prestation rémunère la société de portage qui rétrocède un salaire au travailleur porté[2]117. Il existe aujourd’hui environ 200 sociétés de portage salarial et 15 000 « salariés » pour un chiffre d’affaires global estimé à 200 millions d’euros. La forme du portage salarial permet à d’anciens travailleurs indépendants de continuer à travailler dans un cadre identique, tout en étant rattachés au régime général, ou bien à des salariés de travailler sous une forme indépendante tout en conservant leur statut au regard du droit du travail et de la sécurité sociale. Dans les deux cas, ce phénomène n’est pas sans rappeler la situation de sociétés dans lesquelles la propriété du capital était partagée dans le but de permettre l’affiliation du dirigeant au régime général (gérant minoritaire).

« Pour autant, de nombreux éléments permettent de douter de la qualité de salariés de ces travailleurs « portés ». En effet, la qualification de salarié « implique nécessairement l’existence d’un lien de subordination du travailleur à la personne qui l’emploie » (Cour de cassation, Bardou, chambre civile, 6 juillet 1931). Le comportement de la société de portage laisse difficilement entrevoir un lien de subordination (elle n’est pas le bénéficiaire final du travail, elle n’impose pas un lieu et des horaires de travail, elle ne fournit pas de matériel, elle ne contrôle pas le travail).

« La Cour de cassation ne confère pas au lien de subordination une dimension extensive (cf. Partie I, 1, 1.2), ce qui limite la possibilité de déceler un lien de subordination lorsque le travail est exercé de manière autonome[3]. En outre, le critère de « service organisé » ne constitue un indice de subordination que si « l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail » (arrêt Société générale c/ URSSAF de Haute-Garonne précité). La notion de « service organisé » ne peut concerner le salarié de l’entreprise de portage puisque celui-ci travaille directement pour le compte d’un client.

« De plus, la loi n’a pas assimilé les travailleurs portés à des salariés comme cela a pu être fait pour certains travailleurs indépendants (article L. 311-3 du code de la sécurité sociale, livre VII du code du travail).

« L’application de la notion de « dépendance économique » qui a pu assimiler des travailleurs indépendants à des salariés trouverait difficilement à s’appliquer dans le cas du portage. Enfin, il semble bien que le travailleur porté soit en quelque sorte propriétaire de sa clientèle[4].

« En définitive, seule une conception très extensive de la subordination (et pour des sociétés de portage qui assument des fonctions d’employeur[5] et non seulement d’intermédiaires) pourrait justifier que l’on confère aux travailleurs portés la qualité de salariés. En droit, celle-ci n’a pas cours aujourd’hui.

« Le développement du portage salarial répond incontestablement à une demande des salariés souhaitant développer une activité individuelle sans épouser le statut d’indépendant. Pour autant, ce phénomène pose un problème de principe pour les régimes d’indépendants. Ni le législateur ni la jurisprudence n’ont encore fixé de cadre au portage salarial. Or, il apparaît indispensable d’éviter qu’un phénomène semblable à celui des gérants minoritaires (même d’une ampleur plus limitée) ne se reproduise.

« En outre, la clarification par l’administration s’impose d’autant plus qu’il est permis de penser que ce point ne sera pas tranché par le juge de l’assiette. En effet, les URSSAF peuvent difficilement prendre position dans un tel débat et porter le différend au contentieux, dès lors que les cotisations sociales sont bien payées par la société de portage. »



[1] Lise Casaux-Labrunée, « Le portage salarial : travail salarié ou travail indépendant ? », Droit social, n° 1, janvier 2007, pages 58-71.

[2] On peut d’ores et déjà s’interroger sur le fait de savoir dans quelle mesure la société de portage ne déduit pas du montant qu’elle rétrocède sous forme de salaire les cotisations sociales qu’elle doit payer à l’URSSAF en qualité d’employeur. Auquel cas, le travailleur indépendant acquitterait de fait la totalité des cotisations dues aux URSSAF. Il paierait la totalité des cotisations à des taux supérieurs et sur des assiettes plus larges.

[3] L’attendu de principe de l’arrêt Société générale est très net à cet égard : le lien de subordination est « caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ».

[4] C’est la raison pour laquelle un avocat collaborateur (rémunéré par rétrocession d’honoraires) est considéré comme indépendant car il peut disposer d’une clientèle personnelle.

[5] Ce qui suppose que c’est bien l’entreprise qui fournit un travail au salarié (et pas seulement un service) et non le travailleur indépendant qui fournit à la société de portage le travail lui permettant d’être artificiellement traité comme un salarié. C’est bien la différence entre les entreprises de travail temporaire et les sociétés de portage.

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Published by Benoit Willot - dans Emploi
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commentaires

Dominique BOURGOIS 24/09/2008 17:18

Ce fameux lien de subordination....N'est-il pas d'un autre age...Un jour, peut-être on en parlera comme on parle aujourd'hui de l'esclavage! Heureusement que ça a (presque) disparu...Et dire que la perte du lien de subordination est souvent vécue comme un drame...Alors que c'est une libération!

Benoit Willot 24/09/2008 23:37


Pourquoi choisir un statut de salarié, si l'on refuse la subordination - la notion même du salarait. Rien n'interdit d'être indépendant, au contraire...


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L’étude de la DARES : Les maisons de l'emploi conventionnées avant fin juillet 2007 (mars 2009)
Le rapport final de Jean-Paul Anciaux, député de Saône et Loire, sur l'évaluation des maisons de l'emploi (juin 2008)

Le rapport intermédiaire de Jean-Paul Anciaux, député de Saône et Loire, sur l'évaluation des maisons de l'emploi (janvier 2008) avec sa première annexe et sa deuxième annexe.
Le
rapport de Marie-Christine Dalloz, députée du Jura, sur les maisons de l'emploi (juin 2008)
La loi du 13 février 2008 sur la
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La carte des maisons de l'emploi en métropole en décembre 2008 (source : DGEFP, Dares)

L'annuaire des maisons de l'emploi (réalisé par le ministère de l'emploi, mars 2007) 

La liste des maisons de l’emploi labellisées et conventionnées (juin 2008, source DGEFP)

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